한일비교법연구회
발표 일시	2008. 9. 23.(화)
사건 번호	대상사건 : 최고재평 18(수) 제1870호 사 건 명 : 손해배상청구사건 연월일등 : 평 20. 3. 27. 제1소법정판결 재판내용 : 파기환송 원 심 : 삿포로 고재평 17(네) 제135호 원 원 심 : 삿포로 지재평 15(와) 제282호 평 17. 3. 9. 판결 공 간 물 : 재판집민 등재예정
논제	업무상의 과중부하와 기초질환이 함께 원인이 되어 종업원이 사망한 경우에 사용자의 불법행위를 이유로 한 손해배상의 액을 정함에 있어 사용자에 의한 과실상계의 주장이 소송상의 신의칙에 반하는 것이라 하여 민법 722조 2항의 규정을 유추적용하지 않았던 원심의 판단에 위법이 있다고 한 사례
출전	판례타임즈 1214호 205 페이지
평석	부장판사 고경우, 판사 강희경, 김동진, 김수영, 김태규, 김해붕, 남수진, 박운삼, 성익경, 장유진, 전국진, 전지환, 천종호
해설	판사 전국진

【판결요지】

업무상의 과중부하와 종업원A의 기초질환이 함께 원인이 되어 A가 급성 심근허혈로 사망한 경우에, ① A는, 허혈성 심질환 위험인자가 되는 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 있고, 관상동맥의 2지에 장해가 있어, 진구성 심근경색의 합병증을 가지고 있었던 점, ② 사용자는, 원심(항소심)에서 처음으로 과실상계 주장을 하였지만, 제1심 단계에서는 A가 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 있던 사실을 인식하지 못했음이 엿보이는 점 등의 판시 사정 하에서는, 사용자의 불법행위를 이유로 하는 손해배상액을 정함에 있어, 상기 과실상계 주장이 소송상의 신의칙에 반한다고 하여 민법 722조 2항 규정을 유추적용하지 않은 원심의 판단에는 위법이 있다.

《해설》

1. 본건은, Y(피고, 항소인, 상고인)의 종업원이었던 A의 상속인인 X들(원고, 피항소인, 피상고인)이, A가 급성심근허혈로 사망한 것은, Y가 A의 건강상태에 대하여 충분한 주의를 기울이지 않고 A로 하여금 숙박을 수반하는 연수에 참가시킨 것 등이 원인이라고 하여, Y에 대하여 불법행위와 채무불이행에 기초한 손해배상을 구하는 사안이다.

A가 급성심근허혈로 인해 사망한 것은 업무상 과중부하와 기초질환이 모두 원인이 되었던 것이지만, 원심은 Y의 불법행위를 이유로 한 손해배상 금액을 정함에 있어 Y의 과실상계 주장이 소송상의 신의칙에 반한다고 하여 과실상계에 관한 민법 722조 2항의 규정을 유추적용하지 않았다. 상고심에서는 이 점에 대한 원심판단의 적부가 문제되었다.

2. 본건의 사실관계 및 소송의 경과는 다음과 같다.

(1) A는, 소화 18년에 태어난 남성으로, 소화 37년에 일본전신전화공사에 입사하여, 그 고용관계가 Y에게 인계된 것이나, 평성 5년 5월에 직장의 정기건강검진에서 심전도 이상을 지적받고, 같은 해 7월에 입원하여 정밀검사를 받은 결과, 진구성심근경색이라는 진단을 받았다. 그 때, A에게는, 유전적으로 총 콜레스테롤 수치가 높아지는 질환으로, 허혈성심장질환의 위험인자가 되는 가족성 고 콜레스테롤 혈증이 인지되었다. A는 같은 해 8월 및 같은 해 12월에 입원해서 수술을 받기도 했지만, 결국, 관상동맥의 2개에 장해가 있는 상태는 개선되지 않고, 그 후에는 내복치료를 계속하게 되었다.

(2) Y는 평성 13년 4월 이래 사업구조개혁 이른바 리스트럭처링(restructuring)이 진행되고 있었는데, A는 그에 따라 고용형태 및 처우체계를 선택함에 있어 Y와의 고용계약을 계속하고, 60세를 정년으로 하여 법인영업 등의 업무에 종사하는 것 등을 조건으로 하는 “60세 만료형”을 선택하였기 때문에 평성 14. 4. 24.자로 법인영업부문에 전환 배치되었고, 법인영업에 필요한 기능 등의 습득을 목적으로 하는 연수(이하 본건연수라 한다)에 참가할 것을 명령받았다. 이 사건 연수는 같은 날부터 약 2달간에 걸쳐 札幌(삿뽀로)시내 및 동경도　내 Y의 연수시설 등에서 행하여졌고, 그 연수기간 중 연수시설 및 호텔에서 숙박을 동반하는 것이었다.

(3) A는 평성 14년(2002년) 6월 7일 札幌(삿뽀로)시내에서의 연수를 마친후에 旭川(아사히가와)시내의 자택에 귀가하여 일요일인 같은 달 9일 오전 중 조상의 성묘에 참석했다가 같은 달 오후 10시가 지난 무렵 묘 앞에서 사망한 채로 발견되었다. A의 직접적인 사인은 급성심근허혈이지만, 이것은 Y의 사업구조개혁에 수반된 고용형태 및 처우체계 선택의 시기에 정신적 스트레스와 본건 연수에의 참가에 수반된 정신적․육체적 스트레스가 앞서 기초질환을 가지고 있던 A의 관상동맥의 상태를 자연의 경과를 넘어 증악시켜, 심근경색 등의 관상동맥질환등이 발증한 것에 기인한 것이었다.

(4) Y는 본건소송의 1심 구두변론기일에서, A의 사망에 관해서는 A의 자기건강관리유지에 현저한 과실이 있다는 등 주장했지만, 이것은 과실상계를 주장하는 취지는 아니라는 취지로 석명했다. 그 후 1심에 있어서 Y로부터 과실상계의 주장은 되지 않았다. 또 1심에서 A가 가족성 고콜레스테롤 혈증을 앓고 있는 것 또는 그 의심이 있는 점을 나타내는 문서가 서증으로서 제출되었으나, X들이 제출한 그 번역문에서는 가족성 고콜레스테롤 혈증을 나타내는 약어가 지방간으로 오역되거나 당해부분의 번역이 생략되어 있기도 했다.

제1심 판결은 A의 사망에 관해 Y의 불법행위 책임을 인정하고, X들의 청구를 인용하였지만, 과실상계에 관하여 어떠한 언급도 없었다.

(5) Y는 항소이유를 기재한 준비서면에서 A가 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 있던 점을 지적하였고, 그 이후 구두변론기일에서 예비적 주장으로서 A가 진구성 심근경색의 합병증을 가지고 있는 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 있다는 점 등으로, 과실상계에 관한 규정을 유추적용하여 Y가 배상해야 할 금액을 감액해야 한다는 취지의 주장을 하였다.

원판결은 제1심 판결과 같이 Y의 불법행위책임을 인정하고, 또 Y에 의한 과실상계 주장이 소송상 신의칙에 반한다고 하여 과실상계에 관한 민법 제722조 제2항의 규정을 유추적용하지 않고 Y의 항소를 기각하였다.

(6) 최고재 제1소법정은 Y의 상고수리신청에 근거하여 이 사건을 상고심으로서 수리하였다. 상고수리신청 이유에 있어서는 인과관계나 과실의 인정에 관한 법령위반도 주장되었으나, 과실상계에 관한 논지 이외의 것은 중요하지 않다고 하여 수리결정에 있어서 배제되었다.

3. 본 판결은, 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 관상동맥의 두 곳에 장해가 있고 진구성심근경색의 합병증을 가지고 있는 A의 기초질환의 상태, 정도, 본건에 있어서 불법행위의 태양 등에 비추어 보면 Y에게 A의 사망에 대한 손해의 전부를 배상하게 하는 것은 공평을 잃은 것이라 하지 않을 수 없고, 또한, 재판소가 과실상계에 관한 규정을 유추적용하는 것에 있어서는 배상의무자에 의한 그 취지의 주장을 필요로 하지 않는 것이고, 그 점을 별도로 하더라도, 본건 소송의 경과에 비추어보면 1심 단계에서는 Y에게 있어서 A가 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려 있었던 사실을 인식하고 있지 않았던 것으로 짐작되고, Y의 과실상계의 주장이 소송상의 신의칙에 반하는 것이라고 하는 것도 가능하지 않다고 하고, 과실상계에 관한 민법 제722조 제2항의 규정을 유추적용하지 않은 원심의 판단에는 과실상계에 관한 법령의 해석 적용을 오인한 위법이 있다고 판시하고, 원판결을 파기하고, 다시 심리를 하도록 하기 위해 본건을 원심으로 환송하였다.

4. (1) 피해자에 대한 가해행위와 가해행위 전부터 존재하던 피해자의 질환이 함께 원인이 되어 손해가 발생한 경우에 관하여, 당해질환의 태양, 정도 등에 비추어 가해자에 대하여 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평을 잃을 때는 재판소는, 손해배상액을 정함에 있어, 민법 722조 제2항의 규정을 유추적용하여, 피해자의 질환을 참작하는 것이 가능한 것은, 본판결이 인용한 최일소판 평4. 6. 25. 민집 46권 4호 400항, 판례타임즈 813호 198페이지의 판시한 바이다.

산재사고로 인한 손해배상청구에서 과실상계의 가능여부에 관해서는, 학설로는 정해진 주어진 바 근로환경 아래에서 사용자의 지휘명령을 받아 업무에 종사한다고 하는 노동관계의 특질을 강조하여 이를 부정하는 견해도 존재하지만, 이와 같은 노동관계의 특질은 개개의 사안에서 과실상계를 해야만 할지를 판단할 때에 고려하면 충분한 것이고, 산재사고로 인한 손해배상청구에 있어서 유형적인 과실상계를 부정할 이유는 없는 것으로 생각된다. 지금까지의 재판례에 있어서는, 산재사고에 의한 손해배상청구에서도 과실상계가 가능하다는 것을 전제로 한 후에, 개개의 사안에 있어서 과실상계를 해야 하는지 아닌지가 검토되어 왔다고 말할 수 있다(노동자가 뇌․심장질환을 일으킨 산재사고에 관한 손해배상청구에서 과실상계를 긍정한 하급심 재판례로는, 도쿄지법 판결 평성 8. 3. 28. 판례타임즈 973호 174페이지, 노판 694호 34페이지, 도쿄고법 판결 평성 11. 7. 28. 판례타임즈 1006호 96페이지, 오사카지법 사카이지원 판결 평성 15.,4.,4. 판례타임즈 1162호 201페이지, 판시 1835호 138페이지, 도쿄지법 판결 평성 17.,5.,26. 판타 1200호 207페이지 등이 있다). 最二小判 평성12. 3. 24. 민집 54권 3호 1155쪽, 판례타임즈 1028호 80쪽은, 신체에 대한 가해행위를 원인으로 하는 피해자의 손해배상청구에 있어, 가해자가 배상해야할 액을 결정함에 있어, 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자의 성격 등의 심인적 요인을 일정한 한도로 참작할 수 있는 것은, 노동자의 업무의 부담이 과중함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서도 기본적으로 마찬가지라고 한 다음, 노동자의 심신에 발생한 손해의 발생 또는 확대에 당해 노동자의 성격 및 이에 근거한 업무수행의 태양 등이 기여한 경우에, 상기 성격이 동종의 업무에 종사하는 노동자의 개성의 다양성으로서 통상 상정되는 범위를 벗어난 것이 아닌 때는, 사용자가 배상해야할 액을 결정함에 있어 상기 성격 등을 민법 722조 2항의 유추적용에 의해 당해 노동자의 심인적 요인으로서 참작할 수는 없다는 취지로 판시했다.)

본 판결은, 전기의(앞에서 설시한) 과실상계에 관한 판례법리에 대하여,「산재사고에 의한 손해배상청구의 경우에 있어서도, 기본적으로 같은 것이라고 해석된다」고 판시하여, 지금까지의 판례의 입장을 지지한 것이다.

(2) 또한, 민법 722조 2항의 규정에 의한 과실상계에 관하여는 배상의무자로부터 과실상계의 주장이 없어도 재판소는 소송에 현출된 자료에 기하여 피해자에게 과실이 있다고 인정해야 할 경우에는 손해배상의 액을 정함에 있어 직권으로 이를 참작할 수 있다는 것은 본 판결이 인용하는 최고재판소 제3소법정 판결 소화 41. 6. 21. 민집 20권 5호 1078쪽, 판례타임즈 194호 83쪽이 판시하는 바이고, 이 점은 동항의 규정을 유추적용할 경우에도 달리 해석해야할 이유는 없다고 생각된다.

그리고, 과실상계를 할 것인지 여부, 과실상계를 하는 경우에 어느 정도의 과실상계를 할 것인가에 대하여는, 사실심 재판소의 재량에 속하는 것이지만(최고 1소재판부 소화 34.11.26. 민집 13권 12호 1562페이지), 그 판단이 재량권의 범위를 일탈한 경우에는, 위법하다는 평가를 받는 것으로 일반적으로 해석되고 있다.

(3) 본건은, 업무상의 과중부하와 기초질환이 함께 원인이 되어 종업원이 사망에 이른 사안이고, 그 사실관계에 비추어 보면, 과실상계에 관한 규정의 유추적용에 의해 손해의 공평한 분담을 도모하는 것이 적절한 사안으로 생각되지만, 원심은, Y에 의한 과실상계의 주장이 소송상의 신의칙에 반해 허용되지 않는다고 하고, 또 Y의 주장이 없는데 과실상계에 관한 규정을 유추적용하는 것은 상당하지 않다고 하여 이를 하지 않은 것이다.

하지만, 애당초 법원이 과실상계에 관한 규정을 유추 적용하는 데에는 배상의무자에 의한 그런 취지의 주장을 요하지 않는다는 것이기 때문에,「과실상계의 주장이 소송상의 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.」고 하는 것의 법적의미가 어디에 있는가는 의문이고, 그 점을 제쳐 두더라도 앞서의 이 사건 소송의 경과에 비추어 보면,  1심의 단계에서는 Y에 있어서 A가 가족성 고콜레스테롤 혈증에 걸려있었던 사실을 인식하지 못했다는 점이 엿보이는 것이어서, Y에 의한 과실상계의 주장이 소송상의 신의칙에 반한다고 하는 것도 곤란하다.

5. 이 판결은 업무상 과중부하와 기초질환이 함께 원인이 되어 종업원이 사망한 경우에 있어서, 사용자의 불법행위를 이유로 하는 손해배상액을 정함에 있어, 과실상계에 관한 규정을 유추적용해야만 할 것인지 라는 실무상 자주 문제가 되는 점에 대하여 사용자에 의한 과실상계 주장이 소송상 신의칙에 반한다고 하여 과실상계에 관한 규정을 유추적용하지 않았던 원심 판단의 잘못을 바로 잡은 것으로, 사례판단이지만 실무상 참고가 될 판결이라고 생각된다.

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<발  표>

1. 업무 스트레스 및 기존 질병과 인과관계 : 산재보험사건

질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.

그리고 이러한 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 여러 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 하며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초 질병이나 기존 질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 있는 경우에 포함되는 것이고, 업무와 사망과의 인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결, 대법원 2006.3.9.선고 2005두13841 판결 등 참조).

2. 근로자의 과실

(1) 산업재해와 과실상계

산업재해사고에 있어서도 과실상계비율은 사용자측의 과실과 근로자측의 과실을 비교하여 양자의 과실의 태양, 정도 기타 제반 사정을 참작하여 정해진다고 할 것인데, 근로자는 직장규범으로서 자기안전의무를 부담하고 업무나 작업의 성질상 당연히 행하여야 할 안전작업의무가 있으나, 그와 동시에 사용차측은 근로자에 대하여 재해 발생원인이 된 행위를 하지 않도록 교육, 지도, 감독할 의무가 중시되며, 이것에 대응하는 근로자의 안전준수의무를 고려하지 않으면 안된다.

(2) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다20183 판결

사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적, 물적 환경을 정비하는 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하므로，이러한 사용자에게 근로자가 입은 신체상의 재해에 대하여 민법 제750조 소정의 불법행위책임을 지우기 위해서는 사용자에게 당해 근로로 인하여 근로자의 신체상의 재해가 발생할 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 회피를 위한 별다른 안전조치를 취하지 않은 과실이 있음이 인정되어야 할 것이고 위와 같은 과실의 존재는 손해배상을 청구하는 근로자에게 그 입증책임이 있다할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다60115 판결 등 참조). ........ 망인은 연장 및 휴일근로를 하면서 이에 상응하는 수당을 모두 받아왔으며 재직기간 중 한번도 근무형태에 대하여 피고에게 이의를 제기하거나，고혈압이나 건강을 이유로 연장근로를 거부하거나 피고에게 업무수행에 지장이 있다는 점을 알렸다는 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 망인에게 판시와 같은 업무를 부과할 경우 그로 인하여 보통의 성인 남자인 피고가 사망에 이를 우려가 있음을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 계속하여 판시 업무를 수행케 하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

3. 과실상계와 직권조사

불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에 그와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 심리하여 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어 당연히 필요적으로 참작하여야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 다수).

▷ 이는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자가 형평과 신의칙에 따라 공평하게 부담하도록 그 사이의 관계를 조절하기 위한 것으로 보인다.

4. 실기한 공격방어방법

민사소송법 제146조, 제147조는 신의칙에 의한 소송수행의무를 부과하고 소송의 초기단계에서 주장과 증거자료를 제출하여 쟁점을 정리하는 집중심리방식, 적시제출주의를 채택하고, 제149조 제1항에서 실기한 공격방어방법(고의 또는 중과실, 소송의 지연)을 각하할 수 있다고 규정하고 있으나, 직권탐지주의가 적용되는 재판이나 직권조사사항에 관하여는 그 적용이 배제된다고 할 것이다.

5. 산업재해사건과 과실상계

(1) 산재보험은 단순한 손해의 전보만이 아니고 피재근로자 또는 그 유족의 생활 보장에 그 목적을 두고 있는 것이므로, 원칙적으로 일정할 지급 사유가 발생하면 일정한 금액이 반드시 지급되어야 하고, 피재근로자에게 과실이 있다고 하여 산재보험급여액에 관하여 과실상계를 할 수는 없다. 따라서 지급된 산재보험급여액 중 피재근로자의 과실비율에 따라 계산된 부분을 법률상 원인 없이 지급된 부당이득이라거나, 손익상계의 대상이 되는 이익이라고는 할 수 없다(대법원 1981.10.13. 선고 81다카351 판결).

(2) 한편, 판례에 의하면, 법에 따라 보험급여를 받은 피재근로자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 한 경우, 그 손해발생에 피재근로자의 과실이 경합된 때에는, 산정된 총 손해액 중 과실상계를 먼저 하고 남은 금액에서 보험급여를 공제하여야 하는 것으로 보고 있다(대법원 1989.4.25. 선고 88다카5041 판결. 양동관, "산업재해보상보험법 제15조 제1항에 의한 구상범위," 대법원판례해설 제12호).

(3) 이러한 판례의 태도에 따르면, 피재근로자가 제3자로부터 손해배상을 먼저 지급 받은 후 공단에 대하여 산재보험급여를 청구할 경우에는, 산배보험법 제54조 제2항에 의하여 산재보험급여에서 공제되어야 손해배상액은 총 손해액에서 과실상계를 하고 남은 금액이 될 것이다.

6. 결어

대상 일본 판결은 과중한 업무부담과 근로자의 기존 질병이 공동 원인이 되어 근로자가 사망하여 사용자의 불법행위 손해배상책임이 인정되는 사안에서, 당사자가 근로자의 기존 질병을 과실상계로 주장하지 않았다 하더라도 손해배상책임은 손해의 공평한 분담을 위한 것으로서 재판소가 당사자의 주장 없이 직권으로 참작하여 인정하여야 하므로, 1심에서 주장하지 않다가 2심에서 비로소 과실상계를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다(특히 사안에서는 피고 사용인측이 1심 단계에서는 근로자에게 질병이 있었다는 사정을 알 수 없었던 것으로 보인다).

일본 평석에서 설명한 대로 이는 기존 일본의 판례의 입장에서 크게 벗어나지 않는 판결로 보이고, 위에서 살펴 본 바와 같은 손해배상제도나 과실상계 법리에 입각해 있는 우리나라의 실무에서도 일응 참고가 될 만한 판결로 보인다.

다만, 실제 재판과정에서는 인과관계를 인정하는 것이 가장 어려운 쟁점이 될 것으로 판단된다.