◈ 물 권 법 - 1. 물권총칙

- 물권 각칙 - 2. 점유권

- 본   권 - 3. 소유권

- 제한물건 - 용익물건 : 4. 지상권  5. 지역권 6. 전세권

- 담보물건 :  7. 유치권  8. 저당권

1. 물권총칙

※ 물권과 채권의 비교

1) 물권(사람 → 물건) - 지배권(직접성, 배타적(독립성), 절대성) ⇒ 대세권(누구에게나)

- 물권법 : 강행법규성, 고유법성 ⇒ ex.전세권

2) 채권(사람 → 사람) - 청구권(상대성) ⇒ 대인권(특정인에게)

- 채권법 : 임의법규성, 보편성

1. 물권총설

1) 의의 : 특정의 독립된 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 ⇒ 배타적, 절대적권리

2) 물권의 특징 ① 지배권으로서의 물권 : 객체에 대한 직접적 지배, 객체에 대한 배타적(독점적) 지배

② 절대권으로서의 물권 : 특정 상대방이 없고, 모든 자에게 주장할 수 있는 권리

3) 물권의 객체 ① 원칙 : 물건(동산 + 부동산)  ② 예외 : 권리  ⇒ 물건 + 권리

* 물건의 객체는 독립된 부동산이나 동산에만 된다. (x) ⇒ 권리도 포함되기 때문

4) 일물 일권주의

① 원칙 : 1개의 물권의 목적물은 1개의 독립한 물건

⇒ 물건의 일부 or 수개의 물건 전체에 대하여 하나의 물권은 불성립

② 예외(구분인정) a. 토지 : 원칙) 1필지 토지  / 예외) 일부 → 용익물건

b. 건물 : 원칙) 건물 1동    / 예외) 일부 → 구분소유권 : 용익물권(전세권)

c. 수 목: 원칙) 토지의 일부 / 예외) “입목법” (등기) → 소유권과 저당권의 객체

d. 미 분리 과실 : 원칙) 과수의 일부 / 예외) 명인방법 → 소유권의 객체 (저당권 x)

e. 농작물 : 경작자 소유(판례) * 양도 시는 명인방법 갖추어야 함.

* 기계집단 위에 -> 저당권 설정 가능 (기계의 변동이 있어도 가능)

2. 물권의 종류

1) 물권법정주의 : 법률 + 관습법 만 인정

(1) 법률 : 국회에서 제정된 “형식적 의미의 법률”(명령, 규칙은 아님) ⇒ 민법(8개), 특별법

(2) 관습 : 성문법으로 모든 물권을 규율하기 어려움으로 사회변화의 탄력성을 확보하기 위해 인정

(3) 임의로 창설금지 ①종류강제 : 새로운 종류의 물권을 당사자들이 임의로 만들지 못함 → 전부무효

②내용강제 : 다른 내용을 부여하지 못함→ 일부무효+ 전부무효

(4) 강행규정 : 위반 → 법률행위는 무효 → 당사자 사이에 채권적 효력은 인정

2) 물권의 종류 (1) 민법상의 물권 : 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권

(2) 관습법상의 물권: ①분묘기지권 ②관습법상의 법정지상권 ③양도담보권

(3) 관습법상의 물권으로 인정하지 않는 것(★)

①온천권(온천이용권)  ②미등기, 무허가 건물의 양수인의 소유권에 준하는 지위

③관습상 사도통행권   ④배타적 공원이용권

3. 물권의 (일반적)효력

1) 의의 : 물건에 대한 직접적이고 배타적인 지배를 내용으로 하는 재산권이라는 공통된 성질을 바탕으로

일반적 효력을 가진다. 일반적 효력의 내용으로는 “우선적 효력”과 “물권적 청구권”이 있다

2) 우선적 효력 : 하나의 물건위에 수개의 권리가 경합하는 경우 한 권리가 다른 권리에 우선하는 효력

(1) 물권 상호간의 우선적 효력  ①원칙 :시간적 성립순서(ex, 등기)에 따라 우선

②예외 : a. 점유권은 제외(배타성이 없음)

b. 소유권은 → 제한물권(ex, 전세권)이 우선

(2) 물권과 채권

①원칙 : 물권 〉채권(시간적 성립순서 상관없음)이 우선

②예외 - 언제나 채권우선 : 근로자 임금(최종 3개월분), 소액보증금, 조세(물건에 부과된 당해세)

- 순서에 따라 : 등기-대항요건을 갖추면 채권이라도 물권에 우선

ex) 임차권(부동산, 주택, 상가, 토지), 가등기(소유권 이전등기 청구권)

3) 물권적 청구권

(1) 의의 : 물권의 내용이 침해 or 침해우려가 있는 경우

①물권적 반환청구권 ⇒ 절취 시 : 자전거 반환청구

②물권적 방해제거청구권 ⇒ 무단으로 건물신축: 건물철거청구

③물권적 방해예방청구권 ⇒ 공사로 인하여 붕괴우려 시 : 공사중단, 예방공사청구

구분		반환	방해제거	예방
점유권		O	O	O
소유권		O	O	O
제한 물권	지상권	O	O	O
	지역권	X	O	O
	전세권	O	O	O
	저당권	X	O	O

* 물권 ⇒ 물권적 청구권

* 규정에 없는 유치권: 물권적 청구 x ⇒ 점유권에 기한 물권적 청구권으로 대체 (*질권: 인정 됨)

(2) 물권적 청구권(물권적 + 채권적 성질)  a. 물권적 성질 : 부종성 ⇒ “물권”과 운명同

b. 채권적 성질 : 채권자 대위 행사

* 소멸시효 : 소유권(항구적)에 기한 물권적 청구권은  ⇒ 소멸시효 대상이 아님

(3) 발생요건

① 물권의 침해 or 침해우려가 있을 때

② 당사자 - 청구권자 : 현재의 물권자 / 상대방 : 현재의 침해(우려)자(고의. 과실 필요 없음)

③ 비용부담 : 상대방부담(행위청구권설(판례))

(4) 물권적 청구권과 다른 청구권과의 관계

구분	물권적 청구권	손해배상청구권
성립요건	a. 발생가능성만 있어도 성립(예방청구권 때문) b. 무과실 책임 : 침해자 고의 과실 불요	a. 침해가 현실적으로 발생해야 함. b.과실 책임 (가해자 고의.과실 필요)
효과	방해 제거. 예방에 필요한 작위. 부작위(예방청구권)	손해배상(금전배상 원칙)

① 물권적 청구권과 손해배상청구권과의 관계

② 양자의 경합 : 양자를 함께 행사 or 선택적 행사 가능

- 침해 + 고의. 과실 경우 ⇒ 물권적 청구권 + 불법행위에(손해배상청구권)이 동시에 병존

- 계약상 반환청구권 경우 ⇒ 물권적 반환청구권 + 기한반환청구권이 동시에 병존

③ 그 외 - 배타성 갖는 권리: 인격권, 무체재산권, 광업권, 조광권⇒ 물권적 청구권과 유사한 보호

- 부동산 임차권 a. 등기(대항력 갖추면)⇒ 점유권에 기한 물권적 청구권

b. 등기 x => 소유자의 채권자 대위권에 의한 물권적 청구권

4. 물권의 변동 ⇒ 부동산물권 + 동산물권의 변동)

1) 의의 : 물권의 발생, 변경, 소멸을 총칭하는 말

① 물권변동의 원인 a. 법률행위 : 부동산⇒ 등기(§186) / 동산 ⇒ 인도(§188~§190)

b. 법률규정(원시취득) : 등기 or 등기 없이도 효력 발생

- 상속, 공용징수, 판결, 경비 기타 법률의 규정(§187)

- 취득시효, 무주물 선점, 유실물 습득, 매장물 발견, 첨부, 소멸시효, 혼동 등

② 물권변동과 공시 : 외부에서 인식 하도록 a. 부동산: 등기    b. 동산 : 인도(점유의 이전)

c. 입 목 : 등기     d. 수목의 집단. 미 분리과실 : 명인

③ 공시의 원칙과 공신의 원칙

a. 공시의 원칙- 형식주의(성립요건)⇒ 물건변동: 합의+공시(등기 ,인도)⇒ 당사자 +제3자 효력발생

- 의사주의(대항요건)⇒ 물건변동 : 합의(공시필요 없음) ⇒ “당사자”사이만 효력

단, 공시방법을 갖춰야 만 ⇒  제3자에 대항

b. 공신의 원칙 : 진실한 권리관계와 일치하지 않더라도 선의 3자의 취득을 인정해야 한다는 원칙

2) 부동산물권의 변동

(1) 법률행위에 의한 부동산물권의 변동 : 득. 실 변경은 등기하여야 효력 생김

① 물권행위

- 물권행위의 독자성 : 계약이 무효. 취소(§107~110)되었을 때

a. 무인성(설): 채권행위가 실효 → 물권행위는 유효 ⇒ 말소 등기해야 만 물권 복귀

b. 유인성(설): 채권행위가 실효 → 물권행위도 무효 ⇒ 말소 등기 없이도 물권 복귀

- 우리판례 : 무인성 부정설 ⇒ 유인성 긍정

a. 원칙 : 당사자 간 법률행위는 무효가 되고 ⇒ 등기말소청구(소유권 기한 물권적 청구권)

b. 예외 : 제3자 보호규정에 의해 보호 (§107~~) ⇒ 절대적 무효 x, 상대적 유효 (선의 인정)

※ 법률행위 : 물권행위와 채권행위(★)

a. 물권행위 : 물권의 변동 목적⇒ 처분행위 : 이행문제 x / 처분권한 요구(무권리자 x)

b. 채권행위: 채권관계 변동 목적⇒ (의무)부담행위 : 이행문제 o / 처분권한 요구x(무권리자 o)

② 부동산 물권변동의 효력 § 186

a. 원칙: 법률행위로 인한 물권→ 등기해야 효력발생⇒ 소유권.지상권.지역권.전세권.저당권.권리질권

b. 예외: 점유권 유치권 적용 안 됨.

㉠ 원이행의 실효에 의한 물권의 복귀

㉡ 재단법인 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기(제48조와 제186조의 관계)

- 제48조 생전 → 법인설립 시 / 유언 → 유언자 사망 시

- 판례) 출연자 → 법인사이: §48(등기 없이도 효력) ⇒ 대내적

법인 → 제3자 사이: §186(등기를 하여야 효력) ⇒ 대외적

(2) 법률규정에 의한 부동산물권의 변동 :

① 원칙 : 법률규정에 관한 취득=> 등기 요하지 않음  /그러나 등기하지 않으면 이를 처분하지 못함

② 적용범위  a. 상속 (포괄유증, 회사의 합병) : 피상속인 사망한때(즉시)

b. 공용징수 : 협의수용(정해진 시점), 재결수용 (보상금의 지급 시점)

c. 판결 : 형성판결(사해행위 취소판결, 공유물분할판결, 상속재산분할판결)

d. 경매 : 매각대금(경락대금) 완납한 시점

e. 기타 - 신축건물 소유권(보존등기 x) / 부동산 멸실의 물권소멸(말소등기 x)

③ 적용범위 아닌 것 : a. 점유취득시효   b. 판결 중 : 이행판결, 확인판결 ⇒ 등기해야 효력

3) 동산물권의 변동 : 공신력 인정

(1) 원인 ① 법률행위에 의한 경우 - 권리자로부터의 취득  - 무권리자로부터의 취득(선의취득)

② 법률행위에 의하지 않은 경우

(2) 권리자로부터의 취득 : (물권적)합의 + 인도(점유권이전) ⇒ 형식주의

① 인도 a. 원칙 : 현실적 인도

b. 관념적인도(의사표시만으로 물권변동)

- 간이인도

- 점유개정 : 이중 매매 시 -> 먼저 현실 인도자가 취득

- 목적물반환청구권의 양도

(3) 무 권리자로부터 선의 취득 (원시취득)

① 원시취득 요건 a. 거래객체 대상 ⇒ 동산

b. 거래객체 대상 아닌 것 - 부동산, 지상권, 저당권, 증권적 채권, 금전(기념화폐)

- 공시되는 동산 : 자동차, 항공기, 선박, 중기 등

- 명인방법으로 공시되는 지상물 : 수목, 미 분리과실

c. 양도인 ⇒ 점유자이나 무 권리자(소유권×, 처분권×)일 것

* 무능력자, 무권대리인은 포함 안 됨.

d. 양수인 ⇒ 평온, 공연, 선의, 무과실(추정×)

e. 유효한 거래 있을 것 (양도. 양수인 간) ⇒ 포괄승계×, 특정승계○, 경매O

* 양도인이 양수인에게 인도할 때 점유개정은 안됨.

f. 기준시점 : 합의 + 인도 ⇒ 두 개 완성된 시점

g. 선의 취득자가 임의로 거부하며 반환할 수 없다.

② 효과 : 동산물권 취득(소유권, 질권), 원시취득

③ 도품 및 유실물에 관한 특례 (2년 이내 반환청구권)

a. 원칙: 무상 반환 청구권  b. 예외 : 유상 반환 청구권 ⇒ 경매, 공개시장, 상인에게서 구입 경우

4. 물권의 소멸 : 멸실, 소멸, 시효, 물권의 포기, 물권의 혼동, 공용징수, 몰수 등

(1) 목적물의 멸실

a. 원칙) 목적물이 멸실하면 물권도 소멸한다. 예외) 반드시 소멸하는 것은 아니다.

⇒ 그 목적물의 물질적 또는 가치적 변형물에 미치기도 함 ⇒ 물상대위

b. 멸실의 효과 ⇒ 절대적이다.

- 건물의 멸실된 경우 - 동일한 구조로 신축해도 등기의 유용이 인정 안 됨.

- 포락 후 성토화 된 토지의 경우 - 소멸된 소유권은 다시 부활하지 않는다.

(2) 소멸 시효 (기간의 경과에 의해 효과가 나타남)

- 대상물권 : 용익물권(지상권, 지역권, 전세권)에 한함 ⇒ 20년 (소멸등기 요하지 않음)

*  소유권, 점유권, 유치권, 질권. 저당권은 소멸 시효에 걸리지 않음.

(3) 물권의 포기 : 물권적 단독행위(상대방 x) ⇒ 공시방법 갖추어야함(등기, 점유포기)

a. 소유권. 점유권 포기 : 상대방 없는 단독행위   b. 제한물권 포기 : 상대방 있는 단독행위

(4) 공용징수 : 수용자는 원시적으로 권리를 취득, 피용자는 권리와 목적물에 존재했던 모든 권리소멸

(5) 몰수 : 재산권박탈을 내용으로 하는 재산형

(6) 혼동(★) ⇒ 물권 + 채권공통 소멸원인 * 점유권은 제외

① 의의 a. 서로 대립하는 두개의 법률상의 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속되는 것

⇒ 어느 한 지위를 다른 지위에 흡수시켜 소멸하게 하는 것

b. 혼동으로 소멸되지 않는 것 - 점유권 : 다른 물권과 양립 가능

- 광업권: 토지소유권이 동일인에게 귀속되는 경우 양자 양립가능

* 지상, 지표, 지하까지이나 미채굴 광물은 대상이 아님

② 소유권과 제한물권의 혼동 / 제한물권과 그 제한물권을 목적으로 하는 다른 제한물권의 혼동

a. 원칙 : 동일인에게 속하면 소멸함

b. 예외

- 제 3자의 이익보호 ⇒ 소멸하지 아니한다.

ex) 甲이 - 乙소유의 토지에 지상권 가짐 - 그 지상권이 병의 저당권의 목적이 된 경우

⇒ 갑이 을소유 토지 매수 시 : 갑 지상권 소멸 안함 (* 병의 저당권 보호)

- 본인의 이익보호  ⇒ 소멸하지 아니한다.

ex) 甲이 - 乙소유의 토지에 지상권 가짐 - 병이 후순위 저당권을 가지고 있는 경우

⇒ 갑이 을소유 토지 매수 시: 갑 지상권 소멸 안함 (* 병이 우선순위가 되면 갑은 불이익)

ex)을은 갑(아버지)의 토지에 저당권을 설정하고 돈(채권) 빌려줌- 후순위 저당권자 있을 경우

⇒ 아버지의 사망으로 상속 시 : 을 저당권은 소멸 안함 (후순위가 우선순위 되면 불이익)

2. 점 유 권

1. 점유 : 사실상의 지배 상태 ⇒ 본권의 권리 유무를 불문하고 사실상 지배 상태를 보호하려는 제도

1) 점유의 개념 ① 원칙 : 물건에 대한 사실상의 지배

② 예외 ⑴ 점유보조자 (사실상 지배 O) : 점유가 인정되지 않는 경우

⑵ 간접점유, 상속인의 점유 (사실상 지배 X ) : 점유가 인정되는 경우

2) 점유의 관념화

(1) 점유보조자 : 점유보호청구권 X, 자력구제권 O  (ex. 가정부, 점원(고용)

* 점유보조관계: 지시 - 복종/ 사법상, 공법상 법류관계/ 점유보조관계가 반드시 유효×, 계속적×

(2) 간접점유자 : 점유보호청구권 O, 자력구제권 X

ex. 임대차 계약 : 임대인(간접점유자) ↔ 임차인(직접점유자 = 점유매개자 : 타주점유)

① 점유매개관계 : 반드시 유효 x, 중첩적으로 성립가능 하다.

② 효력

a. 대내적 관계 (간접점유자 ↔ 직접점유) : 점유는 직접점유자가 우선한다.

- 직접점유자는 간접점유자에 대해 : 점유보호청구권 O, 자력구제권 O

- 간접점유자는 직접점유자에 대해 : 점유보호청구권 X, 자력구제권 X

b. 대외적 관계 (간접점유자 → 제3자)

- 간접점유자는 제3자에 대해 :  점유보호청구권 O, 자력구제권 X

* 직접점유자가 제3자에게 점유를 양도한 경우

: 간접점유자와 직접점유의 매개관계가 단절된 것으로 보고

⇒ 간접점유자는 제3자의 점유를 침탈의 이유로 점유반환청구를 할 수 없다.

(3) 상속인의 점유 : 상속이 개시되면(사망) 상속인점유 (상속사실 모르더라도 즉시 점유권 이전)

3) 점유의 종류(태양, 모습)

* 하자 없는 점유(강하게 보호) : 자주, 선의, 무과실, 평온, 공연, 계속 * 무과실은 추정x

* 하자 있는 점유(약하게 보호) : 타주, 악의, 과 실, 폭력, 은비, 불계속

① 자주점유와 타주점유

⑴ 자주점유 : 소유의 의사를 가지고서 하는 점유

⑵ 타주점유 : 소유의 의사 없이 하는 점유(타인의 소유권을 가지고 있음)

⑶ 판단기준(★)

- 소유의 의사 : 객관적 권원(점유원인-매매)으로 판단  * 주관적인 내심의 의사가 아니다.

- 소유의 의사가 불분명한 경우 → 자주점유로 추정

* 자주점유인 경우 : 매수인 /도둑 / 타인 토지 매매 / 등기와 무관

* 타주점유인 경우 : 임차인/ 무효인줄 알면서 취득/ 무단점유

* 판례) - 점유자 소송시 패소 → 점유자 자주 / 소유자 소송시 패소 → 점유자 타주

- 착오로 인접 토지: 침범이 일부분 → 자주 / 침범이 상당한 부분 → 타주

⑷ 점유의 전화(★)

㉠ 타주 → 자주 : 새로운 권원(ex. 임차인이 임차물을 매수), 소유의 의사를 표시

㉡ 자주 → 타주 : 점유개정

* 상속은 새로운 권원이 아님 : 피상속인을 승계 (자주 or 타주)

* 타주가 보존등기를 했다고 자주가 되는 것은 아니다.

4) 점유권의 취득과 소멸

① 점유권 승계효과 : 자기의 점유기간만을 주장 or 자기의 점유기간 + 전점유자의 점유기간을

아울러 주장할 수 있으나 전점유자의 하자도 승계한다.

② 점유의 분리. 병합 - 분리 : 자기점유 기간만을 주장

- 합병 : 자기점유 + 전점유자 기간을 주장 * 단, 일정 시점을 정할 수는 없다.

③ 점유의 분리가 인정되지 않는 경우

- 특정승계 : 분리 or 병합을 둘 다 선택해서 주장 가능

- 포괄승계 : 병합만 가능하고 분리 주장은 못함 ⇒ 원칙(판례)

* 분리하려면 : 새로운 권원 or 소유의 의시가 있어야 한다.

5) 점유권의 효력

① 추정적 효력  (입증책임 : 반대사실 주장자)

⑴ 점유태양추정(§197)

㉠ 자주, 선의, 평온,공연 하게 점유한 것으로 추정 (판례: 무과실은 제외 ⇒ 점유자 스스로 입증)

㉡ 선의의 점유자 : 본권에 관한 소에 패소한 때는 그 소가 제기된 때부터 악의 점유로 본다.

⑵ 계속의 추정(§198)                                 (확정판결부터 아님)

: 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정

점유자가 달라도 승계만 증명 하면 계속 추정,

⑶ 권리적법의 추정(§200)

⇒ 동산에만 적용함.

⇒ 부동산 x: 등기 있는 경우 or 미등기인 경우 적용 안됨. (판례 - 등기는 강력한 추정력 인정됨),

⇒ 소유자와 그로부터 점유를 취득한 자 사이 ⇒ §200 추정 적용이 안된다.

ex: 갑 소유자와 을 점유자 사이 ⇒ 을의 점유에 대해 추정 적용 안 되고⇒ 을이 입증 책임

그러나 소유자가 아닌 제3자인 병과의 관계에서는 ⇒ 을의 점유가 추정 적용된다.

② 점유자와 회복자의 관계

- 매매계약을 하고 인도 된 이후 ⇒ 매매계약이 무효 or 취소 된 경우

a. 과실- 선의의 점유자 : 과실 수취 (정당한 근거)  반환의무 없다. *유취권, 질권: 과실수취 못함

(천연과실<새끼돼지> + 법정과실<주택 사용이익>)

* 선의 점유자도 과실(잘못)이 있을 경우 (ex 상속)

: 과실을 수취할 수 있지만, 불법행위로 인한 손해배상은 해야 한다.

b. 멸실 - 현존이익 배상 : 선의. 자주

- 손해전부 배상 : 선의. 타주, 악의 (자주. 타주)

c. 비용(선. 악 불문 청구 가능)

- 필요비 : 반환청구 할 때 청구  * 임대차: 지출 즉시 청구

. 통상필요비 : 과실 수취자한 자는 청구 못함 (ex. 사료비)

. 특별필요비 : 과실을 수취해도 청구할 수 있다. (ex, 자연재해, 보일러 수리비)

- 유익비 (ex. 주택 개량비)

. 현존증가 가액 한도에서 회복자 쫒아 청구, 상환기간 허여되면(유치권소멸)

- 임대차 계약 : 임차인은 타주점유 ⇒ 항상 손해전부를 배상해야 함.

③ 점유권보호 청구권 : 물권적청구권

⑴ 반환(§204) - 침탈(절도, 강도)   * 사기, 강박, 착오는 침탈이 아니다

- 선의의 특별승계에게 행사 못한다.

- 제척기간 1년

- 반환 및 손해배상(고의. 과실이 있을 경우 손해 발생 시에 청구)

ex: a. 갑의 자전거를 을이 점유한 경우

㉠ “을”이 침탈을 통하여 자전거를 점유한 경우 : 갑→을 ⇒ 점유물반환청구○

㉡ “을”이 사기를 통하여 자전거를 점유한 경우 : 갑→을 ⇒ 점유물반환청구×

소유권에 기한 반환청구O

b. 갑의 자전거를 을이 침탈하여 병에게 매매한 경우

㉠ 매매(특.승) 선의(병) : 점유물반환청구×, 소유물반환청구○ (소유권은 제척기간 없다)

악의(병) : 점유물반환청구○

㉡ 상속(포.승) 선.악(병): 점유물반환청구○

⑵ 제거(§205) - 방해제거 ○

- 제척기간 : 1년(손해배상 만 해당) 제거 및 손해배상

- 공사로 인한 제한  * 1년경과 or 건물완성 시는 방해제거 청구 못함

- 제거 및 손해배상(불법행위 : 고의. 과실)

⑶ 예방(§206) - 공사

- 방해예방 또는 손해배상 담보(★) 선택해서 청구함

* 함께 청구 못함 : 방해예방을 하면 손해가 생길 원인이 없어짐

※ 반환 및 제거의 손해배상청구권은 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권임.

3. 소 유 권

1. 소유권의 의의 : 물건에 대한 전면적. 포괄적 지배권으로서 물건을 사용. 수익. 처분할 수 있는 물권

1) 법적성질

① 관념성(관념적인 권리) : 현실적 지배를 내용으로 하지 않음

② 전면성 : 물건의 사용가치와 교환가치 등 기타 모든 가치에 대하여 전면적으로 작용

③ 혼일성 : 소유권과 제한물권이 동일인에게 귀속하면 제한물권은 혼동으로 소멸

④ 탄력성 : 소유권 위에 제한물권이 설정되면 소유권의 권능의 행사는 그 한도에서 중지되지만,

제한물권이 소멸하면 소유권의 내용은 자동적으로 종전대로 회복

⑤ 항구성 : 존속기간의 제한이 없으며, 소멸시효에도 걸리지 않음

2)) 소유권의 객체 : 물건   * 권리 → 소유권이 성리하지 않음

2. 부동산소유권의 범위

1) 토지소유권의 범위

① 상하의 범위 - 지표면, 지상의 공간 및 지하의 지반 → 암석 or 토사 등에 효력 미침

- 예외: 광업권 → 미채굴의 광물은 효력이 미치지 않고 별도로 광업권의 객체가 됨

② 토지소유권의 경계 : 현실의 경계와 관계없이 지적도 등의 지적공부에 의하여 결정

2) 상린관계 (임의규정): 서로 이웃해 있는 부동산의 관계

* 상린권 : 소유권, 지상권, 전세권에 적용 또한 부동산 임대차에서도 유추적용

① 상린권과 지역권의 비교(★)

구분	상 린 권	지 역 권
의의	인접하는 부동산소유권의 이용조절	타인 토지(승역지)를 자기토지(요역지)의 편익에이용권리
발생	법률규정(당연 인정) → 등기 不要	당사자의 계약(법률행위)에 의해 성립 → 등기 要
내용	소유권(제한, 확장 → 멸시효 대상×	독립된 권리 → 소멸시효 대상○
적용범위	부동산(토지, 건물)과 물의 이용관계	토지
인접성 여부	인접성을 요구 함	인접할 필요 없다

② 상린관계에 관하여 관습이 우선적용 되는 경우(★)  소저경 - 수용 - 경특

⑴ 소통공사비용(§222)

⑵ 저수 .배수. 인수를 위한 공작물 공사비용(§223)

⑶ 경계표. 담의 설치, 설치비용(§237)  - 비용: 쌍방이 절반하여 부담 → 측량비용: 토지 면적에 비례

⑷ 수류변경권(§229)

⑸ 용수에 관한 관습(§234)

⑹ 경계선 부근의 건축제한(§242)

- 경계를 넘은 - 수목 가지: 소유자에게 가지 제거를 청구 → 아니한 때 청구자가 가지 제거

- 수목 뿌리: 임의로 제거

- 경계선 부근 공작물 설치

. 건물 축조 : 특별한 관습이 없으면 → 경계로부터 반미터  이상의 거리 두어야 함

: 위반 시) 변경 or 철거 청구 → 착수 1년경과 or 건물완성 후 → 손해배상 만 청구 가능

. 지하시설 - 우물, 용수, 하수 or 오물 등 → 2미터 이상의 거리

- 지하실공사는 → 경계로부터 그 깊이의 반 이상의 거리

. 차면시설의무: 2미터 이내의 거리에서 이웃 주택의 내부를 관망 →창 or 마루를 설치하는 경우

(7) 특수지역(§302) - 인역권

3) 주위토지통행권

① 인정요건

⑴ 통로가 없는 경우 : 주위의 토지를 통행 or 통로로 하지 아니 하면 공로에 출입할 수 없거나

⑵ 기존 통로 있는 경우: 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우

→ 통로가 있는 경우 더 편리하다는 이유만으로는 인정 안됨.

(3) 이용방법에 따라 : 자동차의 통로개설도 허용되며, 과다한 비용 요하는 때 인정 된다.

(4) 나중에 그 토지에 인접한 공로가 개설되면 주위토지통행권은 소멸 한다.

(5)소유자의 통행로 변경은 가능함 → 소유자의 점유까지 배타적이지 못하고, 철거 등을 요구 못함

* 이로 인해 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택과 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

② 범위 : 현재의 이용의 범위에서 인정 but 미래의 상황까지 대비한 통행로는 정하지 않음

③ 분할. 일부양도

⑴ 무상(§220) : 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용

→ 무상으로 통행해온 주위대지 소유자 or 통행권자 허락을 받은 통행자에게 통행료 청구 x

⑵ 유상(§219) : 특정승계인      * 명의신탁자의 통행권은 인정되지 않는다.

3. 소유권의 취득 - 일반적 취득: 법률행위, 상속, 토지수용 등

- 특수(원시 취득): 법률규정→취득시효, 선의취득, 선점, 습득, 발견, 첨부(부합.혼화.가공)

1) 취득시효 : 점유상태가 일정기간 계속되는 경우 → 외관상의 권리자에게 권리취득의 효과

⇒ 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 분묘기지권, 질권, 광업권. 어업권. 무채재산권

가) 부동산 점유취득 시효: 20년간 소유의 의사(자주점유)→ 평온, 공연하게 점유한 자 → 등기로 취득

(1) 시효취득의 객체(부동산) ⑤⑥

① 자기소유물        ② 부동산의 일부 : 1필의 토지의 일부 ⇒ 분필 후 등기완료시 인정

③ 공유지분 : 공유부동산 전체를 점유하고 있으면 가능함

④ 국유재산 : 잡종재산(일반재산)→ 가능 / 행정재산은 → 시효취득 불가

* 시효취득 인정되지 않는 권리: 저당권, 점유권, 유치권 / 취소권, 환매권, 해제권 / 부양권

(2) 20년간의 점유 기산점의 임의선택(역산)의 원칙 : 불가

→ 예외 : 가능 ⇒ 점유 기간 중 등기명의인의 변동이 없는 경우(등기 동일인명의) 가능

(3) 등기 - 실무상 이전등기로 행하여 짐→ 등기신청도 공동으로 하여야 함  * 이론상: 이전등기

- 소유권이전등기청구권은 → 채권적 청구권 : 10년 소멸시효에 걸린다.

: 점유상실시점부터 10년 소멸시효, 단) 계속점유하면 : 소멸시효진행 안됨

(4) 등기청구권의 상대방 :  시효완성 당시의 소유자

(5) 소유자가 제3자에게 처분 : 취득시효 완성 후 ↔ 등기가 이전되기 전에

- 채무불이행 책임은 없다 (계약상 채권. 채무관계 성립x )

- 불법행위 or 대상청구권 : 소유자에게 시효취득을 주장 한 경우만 인정된다.

- 제3자가 먼저 소유권이전등기를 한 경우 → 악의라도 소유권 확정적 취득

그러나 불법행위에 적극가담 하였다면 무효 → 소유자를 대위하여 말소 청구

- 시효완성 당시의 소유자에게 → 소유권이 환원된 경우 →  시효취득 주장할 수 있다.

(6) 시효완성자가 등기 하지 않고 양도한 경우의 양수인(승계) → 대위행사

(7) 소유자의 변동  ① 시효완성 전: 소유자(등기) A + B = 20년 → 취득시효 주장

② 시효완성 후: 소유자(등기) A(20년) + B(5년) → 취득시효 주장 못함.

2)부동산 등기부취득시효: 10년간 부동산의 소유자로 등기한자→ 평온. 공연. 선의, 무과실로 점유하면 취득

→ 선의 무과실: 점유의 개시 시에만 있으면 족함 (무과실은 추정 안됨 - 본인 입증),

→ 적법한 등기가 아니고 무효 등기일 때도 가능

→ 이중 보존등기 : 선 등기가 무효가 아닌 한, 후 등기가 무효

* 후 등기를 기초한 취득시효는 인정 안됨.

3) 동산 - 점유취득시효 : 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 자는 소유권 취득

→ 이때 점유가 선의, 무과실로 개시된 경우 : 5년을 경과함으로 소유권 취득

* 시효 취득: 점유를 개시한 때로 소급함 → 그동안 소유자와 점유자는 부당이득으로 반환할 필요 없다.

* 소멸시효 중단도 적용된다.

* 취득시효기간 만료 후  → 점유를 상실해도 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 없다.

→ 소유자에게 매매를 요구해도 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 없다.

4) 무주물 선점 - 동산 : 소유의 의사로 선점 한자가 소유권 취득

야생 동물은 무주물 → 사양하는 야생동물도 다시 야생상태면 무주물

- 부동산 : 국유

5) 유실물 습득 : 습득 후 1년 공고 → 소유권 취득

6) 매장물 발견 : 발견 후 1년 공고 → 소유권 취득  * 타인 토지에서 발견은 소유자와 절반하여 취득

문화재 : 국유 → 국가에 적당한 보상을 청구할 수 있다.

구분	대 상	소유권 귀속(원칙)	(예외)
①부합	부동산 + 부동산(증축) 부동산(ex.건물) + 동산(ex.엘리베이터)	부동산 소유자	권원 + 부속 = 부속시킨자 (ex.임대차) (독립성) (임차인)
	동산 + 동산	주된 동산 소유자	주종구별 불가 ⇒ 공유
②혼화	동 산 + 동 산(곡물,기름)	주된 동산 소유자	주종구별 불가 ⇒ 공유
③가공	(원재료) + (사람)노력	원재료 소유자	가액증가 현저 ⇒ 가공자

7) 첨부 : (복구금지, 소유자 1인에게 귀속, 보상)

6) 소유권에 기한 물권적 청구권 : ① 소유물반환청구권   ② 소유물방해제거, 방해예방청구권

4. 공동소유 : 하나의 물건을 여러 명이 소유하는 형태

1) 공유(지분비율) : 1개의 소유권의 양적 분할설

① 공유의 성립

⑴ 법률행위에 의한 성립: 합의 + 공유의 등기(부동산) ⇒ 지분등기 x: 지분은 균등한 것으로 추정

⑵ 법률규정에 의한 성립  : 수인 공동의 무주물선점, 유실물습득, 매장물 발견,

주종구별 할 수 없는 동산의 부합, 공유물의 과실, 공동상속재산과 공동포괄수유재산,

② 공유물 ⑴ 사용. 수익 : 지분비율에 따라

⑵ 처분. 변경(물권 + 준물권) : 전원동의

⑶ 관리- 보존행위 : 각자단독

- 이용. 개량 : 지분 과반수  *과반수 공유지분을 가진 자: 단독 임대차 계약은 적법

(4) 공유관계의 확인청구. 등기청구. 시효중단, 공유관계에 기한 방해배제청구: 공유자 전원

③ 공유자의 지분매수청구권 (형성권): 공유물의 관리비용. 세금 등 → 지분의 비율에 따라 부담하며,

공유자가 1년 이상 지체 →  다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수청구 할 수 있다.

④ 지분의 탄력성: 공유자가 지분 포기, 상속인 없이 사망→  다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속

⑤ 공유물의 침해(보존행위) : 제3자 or 공유자中 1명(불법점거, 무효인 등기)

⇒각자 단독으로 공유물 전부: 지분에 기한 방해배제 청구권- 침해제거청구(반환/등기말소)

⇒ 각자 단독으로 지분 범위 내 : 손해배상청구, 부당이득청구

⑥ 공유물 a. 분할청구 : 자유 원칙

- 특약 : 5년 내 불분할 약정 가능 - 갱신 때 5년을 넘지 못함

- 분할금지(법률규정) : 공용부분/  경계선상의 경계표. 담. 구거/  공유대지

b. 분할방법 : 원칙 - 현물분할, 협의 분할

- 예외: 법원(재판상 분할) → 법원은 물건의 경매 명할 수 있다.

필요적 공동소송(형성의 소(형성권): 공유물분할청구권)→ 공유자 전원참여

⑦ 공유자간의 담보책임 : 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대해

→ 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

ex) 갑과 을의 공동소유에서 → 갑의 지분 위에 병에게 저당권을 설정한 경우

a. 현물분할 : 갑과 을이 전체 토지를 각각 절반의 토지를 분할 한 때

→ 병의 저당권: 갑의 절반의 토지에 1/2 + 을의 절반의 토지에 1/2씩 존속

b. 대금분할 : 갑과 을의 지분 모두 정에게 처분한 때

→ 병의 저당권: 정의 토지 전체 토지에 1/2 존속

c. 가격배상(분할)- 갑이 을의 지분을 매수한 때 → 병의 저당권: 갑의 토지 전체 1/2 존속

- 을이 갑의 지분을 매수한 때 → 병의 저당권: 을의 토지 전체 1/2 존속

⑧ 공유관계의 소멸 : 공유지분의 집중(1인에게), 공유물의 분할, 제3자에게 양도,

공유지분의 공용징수, 공유물의 멸실

2) 합유 : 공동의 목적(ex. 동업, 계(친목) 등)

(1) 처분. 변경(물권 + 준물권) : 전원동의

(2) 보존행위 : 각자단독

(3) 지분 처분 : 전원동의  → 분할 청구 못함 →  합유 종료 시 분할(공유 규정 적용)

* 합유는 상속이 안 된다. : 지분은 잔존 합유자의 합유로 귀속 or 단독소유로 귀속

(4) 부동산 합유 : 등기 (* 합유 지분 - 등기 못함)

(5) 법률규정 - 조합재산 / 신탁재산(수탁자 수인인 경우)

* 명의신탁 : 공유(분할은 못함)

* 공유와 합유의 차이점 - 지분처분 - 공유: 자유 / 합유 : 전원동의

- 분할청구 - 공유: 자유 / 합유 : 분할청구 못함

공통점 - 보존행위 : 각자 / 처분. 변경 : 전원동의

3) 총유(비 사단법인) : 단체의 소유 (ex, 교회 등)

(1) 총유물의 관리. 처분과 사용. 수익 - 1차 : 사단의 정관 기타규약에 의함

- 2차 : 정관. 규약 없을 시 → 사원총회의 결의에 의함

(2) 지분이 없다/ 부동산 총유등기 x → 등기 신청은 법인 아닌 사단 명의로- 대표자 or 관리인 신청

ex. 분열된 교회 → 원칙, 잔존 교인의 총유   단, 탈퇴 교인이 2/3이상이 되면 탈퇴교인의 총유

4. 용 익 물 권 <지상권, 지역권, 전세권>

1. 지상권 : 타인의 토지에서 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용의 용익물권

. 특수지상권 (구분지상권/ 관습법상 법정지상권/ 분묘기지권)

1) 지상권의 취득 ① 법률행위 : 설정계약 + 등기

② 법률규정, 법정지상권 - 원칙: 등기 안함 §187,  예외) 점유시효취득: 등기해야 함

* 지상권 설정 당시 → 건물이 없어도 설정 가능 / 건물 멸실 되어도 → 지상권 소멸 안됨

2) 존속기간 :

① 약정을 한 경우(§280)

⑴ 최단기 제한 : 30년, 15년, 5년 (최단기보다 짧게 약정한 경우 최단기간으로 연장한다.)

⑵ 최장기간 : 영구 무한가능

② 약정 없는 경우(§281)

⑴ 최단기간 적용

a. 30년 : 견고한 건물(석조. 석회조) + 수목    b. 15년 : 건물    c. 5년 : 공작물

* 기존 건물 사용목적 : 지상권의 최단 존속기간 적용되지 않는다.

⑵ 15년 ⇒ 지상물의 구조, 종류를 정하지 아니한 때

* 구조나 종류는 공부상을 기준이 아니라 ⇒ 미등기, 무허가 건물은 객관적인 종류에 따라 정함

③ 갱신(기간만료 → 연장)

⑴ 당사자 약정에 의한 갱신 → 최단기제한(30/15/5)

⑵ 갱신청구권(§283) : 지상권소멸한 후 + 지상물 현존 한 경우  ⇒ 갱신을 청구해서 OK : 갱신○

(3) 지상물매수청구권(형성권): 갱신청구 거절되면⇒ 지상물 매수청구권이 즉시 매매 형성 (거절 x)

* 단, 2년 이상 지료 연체 시: 갱신청구권과 지상물매수청구권을 행사 할 수 없다.

* 갱신청구권과 지상물매수청구권 : 건물소유목적 임대차에서도 그대로 준용 됨

3) 효 력  ① 사용. 수익 → 설정자 : 소극적 인용의무 : 필요비 청구 못함

→ 임차인 : 적극적 의무

② 처분 (§282) : 양도, 임대, 저당권설정 → 자유로이(설정자 동의 없이) 처분 가능

→ 편면적 강행규정(금지특약 → 무효 ※전세권은 금지특약이 인정)

4) 지 료  ① 성립요소가 아님(무상 可) → 약정이 있으면 지료를 지급해야 함

② 지료 - 등기 o → 제3자에게 주장 할 수 있다.

- 등기 x - 지료 증액 청구 못함,

- 구 지상권자의 연체를 새로운 지상권자에게 주장할 수 없다.

③ 지료증감청구권 (형성권) : 상대방 다툼이 있을 때 법원이 결정하고 - 청구한 때로 소급한다.

* 법원이 결정 이전 까지 종전의 지료를 지급하였어도 연체로 보지 않는다.

④ 2년 이상 지료 체납시(강행규정) : 지상권 소멸을 청구할 수 있다.

* 지상권 양도한 경우 : 양수인에 대해서만 체납된 지료액이 2년분 이상이어 야 함.

5) 지상권의 소멸

① 지상권이 저당권의 목적인 때- 지상권 소멸청구는 : 저당권자에게 통지해 주어야 함

- 지상권 포기는 : 저당권자의 동의가 있어야 한다.

② 지상권 설정자의 매수청구권(형성권)을 행사하면 - 즉시 매매가 성립한다.

③ 유익비상환권 : 민법 규정에 없지만 - 임차인 유익비상환청구권을 유추 적용하여 인정한다.

④ 편면적 강행규정 : 지상권자에게 불리한 약정은 무효이다.

6) 특수한 지상권

① 구분지상권(§289의 2)

- 상하구분(수직지상권) ex.지상 5m~10m

- 수목의 소유를 목적으로는 하지 못한다.

- 소유자의 사용권 제한 가능 → 제한 특약은 등기를 해야만 제 3자에게 대항할 수 있다.

- 제3의 사용권자 전원의 승낙필요(지상권자, 임차인)

② 관습법상 법정지상권 : 판례가 인정

- 토지와 건물이 동일 소유자 → 처분하여 소유자를 달리하게 된 경우 → 건물의 소유자가 취득

- 성립요건 a. 토지와 건물이 처분 당시 → 동일인의 소유에 속할 것

* 법정지상권 : 저당권설정당시 동일인 소유임을 요함이 차이

b. 토지와 건물 중 어느 하나가 처분되어 → 소유자가 다르게 될 것

c. 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 * 법정지상권(강행규정) : 포기 특약 무효가 차이

d. 건물만 매수 → 대지에 관한 임대차계약 체결 → 관습법상 법정지상권은 포기로 봄

e. 등기를 요하지 않음.

f. 관습법상 법정지상권 취득 후 → 건물의 신축. 증축해도 유효함.

- 기타의 내용은 지상권에 관한 내용이 준용

- <판례>

* 매도인이 매매계약이 적법하게 해제가 되면

매수인이 토지 승낙을 받아서 신축을 했어도 관습상 법정지상권은 성립 안됨,

* 환지처분 → 관습상 법정지상권이 성립 안됨,

* 미등기 or 등기의 건물과 토지의 소유자 동일인이고, 토지와 건물을 한 사람에게 매도했으나

토지만 소유권이전등기가 되어, 건물은 매도인 명의로 남은 경우 → 법정지상권은 성립 안됨

* 미등기 건물과 토지의 소유자 동일인이고, 건물 만 매도한 경우

→ 미등기 건물 양수인의 법정지상권을 성립이 됨

* 토지가 갑과 을의 공유일 때 →  갑소유 건물 일 경우

a. 갑이 건물만을 병에게 매매한 경우 -  병의 법정지상권은 성립 안됨 (* 을의 동의 x)

b. 갑이 토지지분을 전매한 경우 - 갑의 법정지상권은 성립 안됨 (* 을의 동의 x)

c. 갑이 을에게 토지지분을 분할한 경우 - 갑의 법정지상권은 성립이 됨 (* 을의 동의 o)

* 건물이 공유 인 경우는 - 토지의 법정지상권은 성립된다.

* 상호명의신탁의 토지를 갑과 을의 경우 - 대내적 : 구분소유

- 대외적 : 공유(등기)

a. 갑과 을이 자기 소유의 토지에 건물을 각각 신축을 하였을 경우 → 법정지상권은 성립

b. 갑의 소유의 토지 위에 을이 건물을 신축 하였을 경우 → 법정지상권은 성립은 성립 안됨.

* 갑이 건물을 소유함으로 법정지상권을 취득한 경우

→ 토지에 대한 지상권의 미등기가 된 채 토지가 을에게 매매 되어도 법정지상권은 유효

- 이때 갑이 지상권이 미등기 된 채 병에게 건물을 매매한 경우

→ 병은 건물을 매수 한 때 종된 권리로 지상권도 있는 것으로

갑에게 지상권 설정을 순차 대위를 주장할 수 있다

→ 토지소유자는 건물의 철거 청구는 못하지만, 토지 사용에 대한 부당이득반환은 청구함

③ 분묘기지권 : 관습법상의 특수 지상권 → 타주점유

(1) 취득사유- 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

- 승낙 없이: 분묘 설치한 후 20년간 평온. 공연하게 분묘를 점유하여 시효 취득함.(종손)

(2) 분묘의 모양으로 공시방법 갖출 것 (등기는 불요함)

- 봉분 등으로 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태 갖추면 → 분묘기지권 성립

- 평장으로 외부에서 인식할 수 없는 경우 → 분묘기지권의 취득 부정

(3) 범위 : 분묘가 설치된 기지 + 분묘의 보호 및 제사에 필요한 주위의 빈 땅에도 미친다

→ 새로운 분묘 x : 합장을 위한 쌍분 형태의 분묘 설치 허용 안됨

(4) 지료지급 : 분묘기지권을 시효 취득한 경우에는 지료지급의무 없다.

(5) 존속기간 : 약정이 없는 경우 → 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 존속한다.

2. 지역권 : 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리

- 요역지 : 편익을 받는 토지 - 1필 토지 이어야 함

- 승역지 : 편익을 주는 토지 - 1필의 토지 일부라도 무방

1) 성질 :

① 비배타성, 공용성 → 침해시 반환청구 x (소유개념 x)

② 부종성 (지역권 운명同) : 요역지와 분리하여 양도 or 다른 권리의 목적으로 하지 못한다

수반성 : 요역지 소유권이 이전되면 지역권도 함께 소유권이 이전된다.

* 단, 약정에 의해 요역지만 분리 양도 되면 → 지역권은 소멸한다.

③ 공유관계와 불가분성 : “공유자”에게 “유리”한 방향

a. 토지공유자 1인의 지분에 관하여  → 지역권을 소멸 하게 하지 못한다.

b.토지분할 or 토지일부 양도 경우→ 요역지의 각 부분을 위하여 또는 승역지 각 부분에 존속한다.

c. 공유자 1인의 지역권 취득 한 때 →  다른 공유자도 이를 취득한다.

d. 지역권 취득기간 중단은 → 1인 만으로는 효력 x * 모든 공유자에 대한 사유 아니면 효력 없음

e. 지역권 소멸시효 중단은 → 1인 만으로도 다른 공유자를 위하여 효력 있다.

2) 지역권의 시효취득

① 계속되고 표현된 지역권에 한하여 시효취득이 인정

② 20년간 평온. 공연하게 지역권을 행사하여, 등기함으로써 취득

③ 통행지역권의 시효취득(판례)

⑴ 승역지 상에 요역지 소유자가 통로를 개설(표현)하여

→ 항시 사용한 객관적인 상태가 민법(§245)에 규정된 20년간 계속된 사실이 있으면→ 시효취득

* 통로개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실

or 이웃에 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다하더라도 → 시효취득 할 수 없다.

⑵ 요역지의 불법점유자는 시효취득이 인정되지 않음

④ 승역지 이용 대가 : 유상, 무상 상관없다.→ 유상인 경우도 지료 등기할 방법 x : 제3자에게 대항 x

⑤ 존속기간 : 영구적인 지역권 설정의 허용  → 당사자 약정 유효 (등기 x )

3) 지역권의 효력

- 승역지 소유자가 공작물설치 + 수선의무를 부담한 때→ 특별승계인도 그 의무를 부담 함.

- 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 → 지역권자에게 위기하여 부담을 면할 수 있다.

- 소유물방해제거, 예방청구권 준용 → 반환청구권은 인정 안된다.

4) 지역권 소멸 사유 - 위기(혼동으로 소멸), 승역지 제3자에 시효취득으로 소멸, 20년 소멸시효에 걸림

5)특수지역권(인역권): 주민 집합체의 관계로 타인토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목의 수익권리

- 관습성이 우선하며 / 양도. 상속은 할 수 없다.

3. 전세권 : 전세권자는 - 전세금을 지급하고, 그 부동산의 용도에 쫒아 사용. 수익하며 (용익물권적 성질)

전세금의 우선 변제를 받을 권리가 있다. (우선변제권 + 담보물권성)

* 농경지는 - 전세권의 목적으로 하지 못함

* 판례 -목적물 인도는 성립요건이 아님 → 인도는 나중에 받아도 유효하다

- 전세금은 : 반드시 현금 수수가 되어야 하는 것은 아니고 - 기존 채권으로 갈음할 수도 있다.

- 담보물권 : 전세금 반환채권이 ↔ 피담보 채권이 되면

a. 원칙 : 분리 양도는 허용 안 된다. (부종. 수반성)

b. 예외 : 전세금 반환 채권만을 장래 소멸되는 조건으로

- 조건부 채권으로 미리 양도하는 것은 가능 하다.

- 이 때 무담보의 채권을 양수한 것으로 : 우선변제+ 경매권 없다.

1) 취득(성립요건) : 설정계약 +등기 + 전세금 지급(“언제나 유상”)

2) 존속기간 : ① 약정 가능 : ⑴ 최장기간 제한 : 10년

⑵ 최단기간 제한 : 건물 1년 (토지 x )

② 약정× : 소멸통고 ~ 6개월 후 소멸

3) 갱신 ① 약정갱신 → 최장기 10년 (계약 + 등기)

② 법정갱신(묵시적 갱신)

- 소멸통지× : 건물의 전세권 설정자가 기간 만료 전 6월 ~ 1월까지 소멸 통지 없으면

⇒ 전전세권과 동일한 조건의 갱신(ex.12/31 7/1)

* 단, 존속기간 약정이 없는 것으로 본다. (언제든지 상대방에게 소멸 통고可)

- 등기필요× : 단, 처분할 때에는 등기를 요한다.

4) 권리. 의무

① 사용. 수익 : 계약상 용도에 좇아 →  “위반” : 전세권소멸청구(§311) ⇒ 원상회복 / 손. 배

② 현상유지, 수선의무(§310) - 전세권자 : 통상의 관리에 속한 수선해야 함 ⇒ 필요비청구×

- 전세권 설정자 (소극적 인용의무)

③ 물권적 청구권과 상린관계

④ 전세금 증감청구권 - 증액 : (대통령령) 약정 전세금의 1/20을 초과×, 1년 이내×

⑤ 전세권의 처분 - 원칙 : 자유 → 양도, 담보제공(저당권), 전전세, 임대 (설정자의 동의 필요×)

- 예외 : 금지특약 유효 (↔ 지상권(§282)과 차이)

⑥ 전세권 양도 - 전세권 양수인은 전세권양도인과 동일한 권리 의미가 있다

- 전세금의 양도 금액은 : 제한이 없다

단, 전세권 설정자는 애초 설정 당시의 전세금액만 지급한다.

⑦ 전전세 - 존속기간. 전세금 : 원전세권의 존속기간 +전세금을 초과 못함 (담보권)

- 효과 - 원전세권 설정자에 대하여 아무런 권리. 의무가 없다.

(*임대차 : 원전세권 설정자 → 의무는 부담한다는 것과 차이)

- 원전세권이 소멸하면 → 전전세권도 소멸한다.

- 경매권. 동시이행 항변권이 인정

* 단, 원전세권설정자가 경매를 당할 요건을 갖추어야 된다.

5) 전세권의 소멸

(1) 소멸사유

① 불가항력(§314)  ⑴ 전부멸실 → 전세금 반환

⑵ 일부멸실 (부분 소멸)  → 전세금 감액 청구권 (* 청구를 해야만 효력 발생)

: 잔존부분 목적달성× → 전부소멸통고 → 즉시소멸 → 전세금 반환

② 전세권자 귀책(§315) : 손. 배 → 전세금으로 충당

③ 전세권 소멸 청구 : 목적물의 정하여진 용법으로 사용. 수익하지 않은 경우 → 즉시 소멸

→ 원상회복 or 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 전세권 소멸 통고 : 6월이 경과하면 전세권 소멸

(2) 소멸효과

① 동시이행관계 : 말소등기에 필요한 서류교부 ↔ 전세금 반환

② 우선변제권, 경매청구권 → 전세금 반환 지체 시

* 경매 청구 요건 : 목적물 인도+ 말소등기에 필요한 서류의 교부 → 이행지체에 빠트려야 함

* 목적물 일부에 대한 전세권인 경우

a. 그 건물 전부에 대한 우선변제권 있다 → 단, 나머지 건물에 대한 경매신청권은 없다.

b. 일부경매요건 - 독립된 구분소유:  분할 후 → 경매신청

분할 불가 → 경매신청 할 수 없다.

③ 원상회복의무와 부속물 수거권(독립된 경우)

④ 부속물매수청구권 - 전세권설정자(형성권): 전세권자는 정당한 이유 없이 거절 못함.

- 전세권자 : 설정자 동의 or 설정자에게 매수 한 경우에만 청구권을 가짐

(* 지상권 : 형성권과 차이)

⑤ 유익비 청구권 - 가액의 증가가 현존, 소유자의 선택 쫒아, 상환기간 허여할 수 있다.

- 포기약정 유효 → 원상회복 약정: 유익비청구권을 포기로 해석

5. 담 보 물 권

* 담보물권의 일반론  - 원칙 : 전형담보 - 법정담보 : 유치권(물건(부동산+동산), 가증권)

- 약정담보 : 저당권(부동산, 지상권, 전세권), 질권

- 예외 : 비전형담보 - 거래계에서 발달 (가등기담보, 양도담보, 매도담보 등)

* 담보물권의 공통된 특성(통유성)

구분	부종성	수반성	불가분성	우선변제	물상대위	추급효	물권적청구	유치효력
유치권	o	o	o	x	x	x	x	o
저당권	o	o	o	o	o	o	o	x
질권	o	o	o	o	o	o	세모	o

ex) 불가분성 : 전세금이 일부가 변제가 되지 않을 때

→  전세권자는 그 목적물 전부에 대해서 경매를 신청할 수 있다.

* 일부 전세권자 : 전부 경매를 신청할 수 없다와 구분 이해

1. 유치권 : 법정담보

. 320조 : 타인의 물건 or 물건을 점유한자 - 채권이 변제기 있는 경우 → 변제 받을 때 까지 유치권리

1) 법적성질 (우물추 없다)  a. 우선변제권, 물대대위권, 추급효력 - 인정 안됨

b. 점유 : 존속요건 → 점유를 상실하면 소멸

c. 등기 or 배서를 요하지 않음(법정담보물건)

d. 경매권, 별제권 인정 (* 우선변제권 없다)

2) 성립요건

(1) 타인의 소유물 : 채무자 or 제 3자도 포함 → 타인의 동산 + 부동산 + 유가증권

(2) 물건과 채권 간에 견련관계가 존재할 것

① 견련관계 인정 → 채권이 목적물 그 자체로부터 발생한 경우 (비용 + 손해)

* 판례 a. 신축공사를 한 수급인 → 공사금 채권을 변제 받을 때 까지 유치할 권리 있다.

b. 사실관계 : 컴의 매매계약 미성년을 이유로 취소했다면

→ 대금을 받을 때 까지 컴퓨터 유치할 수 있다.

c. 채권과 목적물 점유와의 견련 관계는 요하지 않는다.

: 시계를 수리해 주고 대금을 받지 못한 경우 : 다시 시계를 맡겨 와서

수리하고 대금을 주었더라도 → 이전 수선비를 지급을 안 하면 유치함.

② 견련관계 부정 - 권리금반환청구, 부속물매수청구권, 임차보증금반환청구, ① ②③④ ⑤

임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 한 손해배상청구는 인정 안 된다.

(3) 채권이 변제기에 있을 것       * 유익비상환 : 법원으로 기한을 허여 받은 경우 성립 안됨.

(4) 유치권자 - 타인의 물건 or 유가증권 점유자일 것

① 직접점유자 + 간접점유자 포함

② 불법행위는 성립 안됨    * 해지 후 임차인은 불법점유 이다.

(5) 유치권배제특약은 없을 것. (임의규정) * 원상복구 특약 : 비용청구권을 미리 포기한 것이다.

3) 유치권의 효력

(1) 유치권자의 권리

a. 목적물의 유치 - 전부를 변제받을 때 까지 목적물 인도를 거절하는 것이다.

b. 대세적 권리 - 채무자 or 모든 사람에 대해서도 주장할 수 있다.

- 소유권이 변동된 경우 - 새로운 소유자에게도 행사 할 수 있다.

- 경매된 경우 - 경락인 - 인도를 거절 할 수 있다. * 변제를 청구할 수 없다 (우선변제권 x)

- 목적물인도청구 소 - 상환이행판결 (원고일부승소판결)

c. 경매권 : 환가(현금화) 방법 - 원칙 : 경매

- 예외 : 간이변제충당 - 유치물로 직접 채권의 변제에 충당 함

d. 별제권 : 채무자의 파산으로 행사할 수 있다.

e. 과실수취권 - 천연과실 + 법정과실을 포함하며

- 채권의 변제에 충당해야 한다. * 충당은 먼저 이자 → 원본 순으로 한다.

f. 유치물 사용권

- 원칙 : 없다               * 위반 : 채무자 → 유치권 소멸 청구

- 예외 : 채무자의 승낙 있으면 - 사용대여 or 담보제공을 할 수 있다.

* 단, 유치물 보존에 필요한 사항 할 수 있음 * 종전대로 부동산을 사용할 수 있다.

* 판례: 공사대금 채권 - 그 집에 거주하는 것은 보존에 대한 사용으로 본다.

- 차임은 보상/ 손해배상책임은 없다.

g. 비용상환청구권 : 필요비 + 유익비  * 추가로 지출한 비용에 대해서 새로운 유치권이 성립된다.

(2) 유치권자의 의무 - 선관주의 의무 : 객관적인 일반 사람 기준 * 주관적, 자기물건주의 안됨

→ 위반 : 채무불이행에 의한 손해배상 청구

- 유치물의 사용. 대여. 담보제공은 채무자의 승낙 없이 못한다.

- 위반 : 유치권을 소멸 청구(형성권)를 해야만 - 소멸 된다.

4) 유치권의 소멸사유

(1) 물권일반 공통사유 - 목적물멸실, 토지수용, 혼동, 포기

담보물권 공통사유 - 피담보채권소멸로 소멸한다. (부종성) * 소멸시효는 없다.

(2) 유치권의 특유한 소멸 사유

a. 유치권소멸 청구 : 유치권자의 의무위반 - 채무자의 소멸청구 있으면 소멸한다.

b. 타 담보의 제공에 의한 소멸 청구 : 유치권자의 승낙 or 이에 갈음하는 판결(형성권) 있어야 한다.

c. 점유상실 : 단, 침탈당한 후 1년 내 회수한 경우 → 처음부터 상실하지 않을 것으로 소멸 안함.

2. 저당권 : 제356조)  저당권자 → 채무자 or 제3자(물상보증인)가 점유를 이전하지 않고,

채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 → 우선변제 받을 권리가 있다.

1) 법정성질 - 약정담보물권 - 등기. 등록 하면 우선변제적 효력은 있다. (유치적 효력 x)

- 타물권(인정 x ), 부종성(근저당권 : 완화), 수반성, 불가분성(공동저당: 완화), 물상대위성

2) 성립요건 - 원칙 : 등기에 의해 성립 한다.  - 예외 : 법정저당권이 성립 (등기 x)

(1) 법률행위

a. 계약당사자

- 피담보채권의 채권자 or 제3자

- 제3자 : 채권자 + 채무자 +제3자의 → 합의

or  제3자에게 채권이 실질적으로 귀속된 특별한 사정이 있는 경우

b. 등기로 성립

* 불법말소 된 경우 : 무효 → 회복등기 청구할 수 있다.

c. 저당권의 객체 : 부동산 or 지상권. 전세권

d. 피담보채권

- 금전채권

- 금전지급 이외: 저당실행시기에 금전채권으로 전환가능 한 것  * 단, 금액은 정해야 함

e. 피담보채권의 특수한 태양

- 채권의 일부 or 여러 개의 채권 - 1개의 저당설정이 가능

- 채무자가 다른 각각 다른 여러 개의 채권 - 물상보증인의 1개의 저당권 설정 가능

(2) 법률규정 : 등기 x

제649조 - 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권

- 그 지상에 있는 임차인소유 건물을 압류한 때 - 저당권과 동일한 효력

3) 저당권의 효력

⑴ 피담보채권(§360) : “우선변제” 범위 (원리위 -손실)

→ 등기필요 : 원본, 이자, 위약금 / 등기x : 손해배상, 저당권실행비용  * 지연이자 1년분 한함

⑵ 목적물 → 부동산+종물  * 다른 약정 우선

㉠ 부합물+종물   ex, 건물 저당권 : 지상권. 전세권. 임차권 포함 (등기 x )

㉡ 과실 - 원칙 : 효력 없다.

- 예외 : 저당 부동산 압류 있은 후 효력 (저당권 실행착수) * 과실의 압류가 아니다.

* 건물 : 독립된 부동산 → 저당권 효력이 없다.

(3) 물상대위: 342조) 부동산의 멸실, 훼손 or 공용징수 된 경우: 금전, 기타 물건 → 행사할 수 있다.

a. 목적물 매각 or 임대 : 추급효 → 물상대위 대상 아님

b. 저당권설정자가 물건을 지급 or 인도 받기 전에 압류하여야 함 * 제3자 압류도 인정

* 판례 : 저당권설정자가 보험금을 먼저 지급받은 경우 → 부당이득반환 청구 가능 함

(4) 우선변제 : 완전 변제 되지 않는 경우 → 일반채권자로서 집행 or 배당 참가 가능함.

(5) 경매실행에 따른 매각의 효과

a. 매수인(경락인)의 권리취득 시기 : 매각대금을 완납한 때 (등기 x )

b. 용익권의 우선순위에 따라 결정

㉠ 저당권 보다 선순위 용익권은 소멸 않음 * 단, 전세권자가 배당요구 → 소멸한다.

* 최선순위의 저당권 이다 → 경매를 신청한 저당권이 아니다.

㉡ 저당권 보다 후순위 용익권은 소멸함

c. 경매의 하자 - 매각이 확정된 후 : 하자는 다툴 수 없다.

- 매수인이 매각대금 완납 후: 소유권 취득(실체법상 하자 있어도) 다툴 수 없다.

* 판례) 배당요구를 하지 않았다 하더라도 - 배당에서 제외된 것은 아니다.

4) 법적지상권 : 법률규정

: 제366조) 저당물 경매로

- 토지와 건물이 다른 소유자에 속한 경우 → 건물소유자는 지상권 설정한 것으로 본다.

- 지료는 당사자 청구로 법원이 정한다.

(1) 강행규정 : 배제 특약은 무효

(2) 법정지상권 성립요건

a. 최선순위의 저당권설정 당시 → 건물이 존재할 것 : 무허가, 미등기, 신축 중 건물도 성립한다.

* 저당권 설정 후 → 신축한 경우 : 성립 못함.

* 판례 : 저당권 설정 후 → 근저당권자가 건물 신축에 동의해도 : 성립 못함.

b. 저당권 설정당시 존재한 건물 → 그 후 증. 개축된 경우 : 법정지상권 내용은 구 건물 기준 한다.

* 판례 : 공동저당권이 설정 된 후 - 그 지상건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우

→ 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 → 법정지상권 성립 않음.

단, 신축건물 +토지의 소유자와 동일하고,

토지의 저당권자에게 신축건물에 관해 동일한 순위 공동저당권 설정해 주면 성립 함.

c. 토지와 건물이 저당권 설정당시에 동일인에게 속할 것

* 법정지상권 성립 → 제 3자에게 양도

* 법정지상권이 성립 안 되는 경우

가. 토지공유자 중 한 사람이 동의를 얻어 건물소유 → 토지지분에 저당권설정한 후

→ 경매로 공유지분과 건물의 소유자가 달라진 된 경우 → 성립 안됨.

나. 건물은 미등기 + 대지는 소유권이전등기 상태 → 대지에 대해 저당권을 설정하고

→ 경매로 대지가 다른 사람의 소유로 된 경우 - 성립 안됨. (건물, 토지 동일인 소유 x)

d. 일괄경매 (토지 + 건물)

* 제365조 : 토지에 저당권을 설정한 후 - 그 설정자가 건물을 축조한 때

a. 저당권자: 토지 + 건물을 함께 → 경매 청구

b. 단, 건물 → 우선변제 받지 못함.

. 저당권자의 권리(의무 아님) → 토지 경매로 충분히 변제 받아도 과잉경매규정 적용 안됨

. 요건 : 경매 당시 → 저당권설정자가 건물을 소유할 것

. 효과 : 토지 + 건물은 동일인에게 매각하여야 한다.

5) 제3취득자의 보호 ⇒ 저당부동산의 양수인, 지상권자, 전세권자

a. 경매인 : 저당물의 소유권을 취득한 제3자 or 물상보증인  * 채무자는 안됨.

b. 제3취득자의 변제 - 이해관계 가진 제3자 → 채무자 의사에 반해서도 변제 가능

- 이해관계를 안 가진 제3자 → 채무자 동의

가. 담보된 채권만을 변제 + 지연이자는 1년분에 한함

나. 채무변제기 이후에만 → 채무변제 가능 * 변제기 이전에는 안됨.

다. 채무변제 효과 : 저당권 소멸(부종성)

- 채무자(저당권 설정자)에게 구상권을 가지며 → 저당권자를 대위한다.

c. 제3취득자의 비용상환청구권(필요비+유익비) → 매각대금에서 우선상환 받음.

6) 침해에 대한 구제방법

(1) 물권적 청구건 : 방해제거 + 예방의 청구  * 반환청구권은 인정 안됨

(2) 손해배상청구권 : 침해자의 불법행위에 기함 → 저당권 실행 전에도 가능하다.

(3) 즉시변제청구권 (기한이익의 상실) - 채무자가 담보를 손상, 감소 or 멸실하게 한때,

- 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

* 즉시변제청구권+손해배상 청구 → 동시에 행사 가능 * 담보물보충청구권은 함께 못함

(4) 담보물보충청구권 : 저당권설정자의 책임 있는 사유 → 저당물의 가액이 현저히 감소된 때

→ 원상회복 or 상당한 담보제공 청구 가능   * 손해배상 or 즉시변제청구권 함께 행사 못함.

7) 저당권의 처분 및 소멸

(1) 수반성 : 저당권의 담보한 채권과 분리하여 → 타인에게 양도 or 다른 채권의 담보 못함.

(2) 부종성 : 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성, 기타 사유로 소멸하면 → 저당권도 소멸 함.

(3) 저당권자의 동의 없이 → 지상권 or 전세권을 소멸 못함.

(4) 제3취득자의 변제 → 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

(5) 경매의 결과 → 저당권은 소멸

3. 특수저당권

1) 공동저당 : 동일한 채권의 담보로 → 수개의 부동산 위에 저당권 설정 하는 것

(1) 성립 : 공동저당권의 설정계약 + 등기

(2) 효력

a. 선순위저당권자 존재

: 모든 부동산을 동시에 일괄경매 할 수 없고→ 선순위 부동산만 별도 경매 (동시배당의 제한)

b. 후순위저당권자 존재

가. 동시배당(안분배당): 각 부동산의 경매대각에 비례하여 채권을 분담  * 후순위 관계없이 적용

나. 이시배상(순차배당 : 후순위저당권자의 법정대위)

: 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우 → 채권 전부를 변제 받음

→ 이때 차순위저당권자 : 동시배당하면 받을 수 있는 금액의 한도에서

선순위자를 대위하여 저당권을 행사함

* 판례(물상보증인 보호규정) : 채무자와 물상보증인의 부동산 위에 각각 1번의 저당권을 가진자.

가. 채무자의 부동산을 먼저 경매실행 경우

: 채무자 토지위에 2번 저당권을 가진자 → 물상보증인의 부동산에 대위행사 못함

나. 물상보증인 부동산에 먼저 경매실행 경우

: 물상보증인의 2번 저당권자는 → 채무자의 부동산에 대위행사 할 수 있다.

2) 근저당: 제357조 : 담보할 채무의 최고액을 정하고 → 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다.

. 확정될 때까지 : 채무의 소멸 or 이전 → 저당권에 영향 미치지 못함.

. 채무의 이자는 : 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

(1) 성질 - 피담보채권의 불특정설 : 장래의 증감. 변동하는 → 불특정 다수의 채권을 담보

- 부종성 x : 채무가 일시적으로 전부 변제 → 근저당권은 소멸하지 않는다.

(2) 성립

a. 근저당권의 설정계약 : 채무자 or 물상보증인

. 기본계약: 채권최고액+ 피담보채권의 범위+ 계속적인 거래관계 → 명백히 정해야 함.

. 존속기간 or 결산기 : 약정여부는 자유 (등기 x )

b. 최고액 반드시 등기- 원본, 이자, 위약금(최고액에 포함) * 지연배상 1년분 한하지 않음.

- 근저당실행비용 → 최고액에 포함 안됨

(3) 효력

a. 최고액 : 피담보채권액 까지만 우선변제 받을 수 있다.

b. 피담보채권의 확정시기

- 결산기 도래, 존속기간의 만료, 기본계약 or 근저당권설정 계약의 해제, 해지

- 근저당권자 경매 신청하는 경우 → 경매 신청시에 확정 됨.

- 후순위근저당권자 경매 신청 시 → 경락인이 경락대금 완납한 때 확정 됨.

- 피담보채권 확정되면 → 보통저당권과 동일: 그 후 발생하는 채권은 무담보 채권

- 확정액이 채권최고액을 초과하는 경우

. 채무자 : 확정된 피담보채권액 전부를 변제하여야만 - 소멸 청구

. 채무자 이외의 자 : 채권최고액 까지만 변제하고 - 소멸청구

(4) 근저당권의 변경

a. 채권최고액 or 존속기간의 변경 → 변경 등기해야 만 효력 발생

* 판례: 피담보채무가 확정되기 이전 → 채무자의 범위나 or 채무를 변경할 수 있고

→ 변경 후의 채권 or 채무자에 대한 채권만 → 근저당권의 담보되고

→ 변경 전의 채권 or 채무자에 대한 채권은 → 근저당권 담보에서 제외된다.

b. 근저당권의 양도

- 근저당권은 피담보채권과 분리하여 처분될 수 없다.

- 근저당권의 피담보채권이 확정되지 않은 채 → 개개의 피담보채권이 양도 or 대위변제 된 경우

→ 근저당권이 양수인 or 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.

c. 근저당권의 소멸 : 피담보채권이 확정되고 → 변제로 소멸될 때 → 근저당권도 소멸

- 확정되기 전에 채무자가 변제하여도 → 근저당권은 소멸하지 않음

단, 피담보채권이 확정되기 전에 →기본계약과 설정계약 해지 → 근저당권은 소멸

- 경매부동산의 제3취득자 : 피담보채권의 최고액과 경매비용을 제공→ 근저당권의 소멸 청구